作者：姚佳（ Yao Jia ），我国社会科学院大学教授、我国社会科学院法学研讨所编审。

　　本文为作者掌管的2021年度国家社科基金一般项目“公私法融合视域下个人信息维护的法令职责体系”（赞同号：21BFX087）的研讨效果。

　　内容摘要：渠道经济给传统经济方法乃至经济结构带来了较大改动。不同渠道之间根据功用不同而被区别与细化，由此决议了数据来历根底有所不同，然后使得数据生成存在差分途径，别离由用户、渠道或许二者协同生成。关于用户而言，其享有著作权以及根据生成数据内容而取得的权力。渠道也根据自身关于数据生成的投入与奉献而享有相应权益。用户、渠道的权力理应互相独立，但因为数据生成的杂乱境况，以及数据在渠道上的调集呈现，使得相应主体的权力行使及其约束存在不同状况。在渠道的对外联络上，数据竞赛成为近年来渠道竞赛的焦点之一，司法裁判中应统筹静态的权益观与动态的竞赛观，注重利益平衡，鼓舞和维护公平竞赛。

　　渠道竞赛之烈，首推数据范畴。不断演化晋级的数据占有、数据抓取、数据运用等行为，使得数据竞赛益发杂乱。因为前端缺少数据确权等底层逻辑与原则架构，后端与数据相关的行为的合法性与合理性处于一种判别失准的状况。集规划效应、协同效应、网络效应与双方效应于一体的渠道，跟着商业方法的开展，也益发细分，构成不同类型、不同功用。在数据生成逻辑，以及渠道之于数据的效果等实际的根底上，似可在数据权属问题没有处理之时再架起一套结构化的规矩体系——以数据生成与操控为根底的权力结构。这一根据数据、主体、权力的差分结构，意在打破一种归纳的、线性的数据与渠道之间的结构联络，使得对数据生成、渠道本体的解说更为立体化、客观化，然后更好地舆解数据竞赛以及愈加客观地供认不合理竞赛行为。

　　已有的根据不同主体之间归纳的利益平衡的思路亟待反思。现在的实践中，在“用户—渠道”这一相对联络中，关于用户的权力实际上有所忽视，而不当地扩张了渠道的权力。实际上，用户权力本就存在供认的鸿沟，而无须依靠一种较为归纳的平衡或权衡办法。互为对应的是，渠道的权力也并非彻底变动不居，并非一提及用户权力就理应被限缩，根据数据的生成与操控的客观途径，其权力也存在相对供认的鸿沟，而无须动辄引进数字经济或更微观含义上的外部要素加以证明。当然，外部要素也应当考虑，但更多地应将其置于渠道与商场的联络与开展等视点。

　　在许多认知视角中，本文首要撷取渠道功用与数据生成之间联络的视角进行查询，因而更多落脚于数据生成的主体。若从此视点切入，结合数据的特征与类型，数据的来历途径根本上可分为以下几种：用户（顾客）、渠道自身以及用户与渠道二者乃至多者之间不同程度的协同。或许人们会质疑，这样的一种分类与已有研讨的思路比较好像并无新意，再循此思路谈论又有何价值？本文的问题知道恰恰在于：跨过笼统的渠道概念，深化不同功用的渠道特征，然后从数据的生成途径查询不同用户、渠道等主体的奉献度，以补偿已有实践与知道中关于用户生成数据的权力的忽视。一起，渠道功用自身与相关商场联络在一起，在此根底上，可进一步将相关主体的数据权力与竞赛行为相联络，以供认反不合理竞赛法的适用鸿沟。

　　无数据，不渠道；无渠道，不数据。渠道革新作为互联网开展老练阶段的典型特征，首要是经过运用云核算、算法匹配、高度无线互联、规划化的用户网络以及智能手机和平板电脑的遍及运用，使渠道作为一个在线中介而将各方主体、各类产品和服务严密联络在一起，然后构成对等网络、拜访经济、共用体系、网格经济、同享经济、协作经济和零工经济等办法。 [1] 而穿插与沉积于多主体、多种经济方法之间的载体即数据，只要继续调集、规划化、可运用的数据，才干使渠道具有必定的竞赛优势，这也是渠道间竞赛的要害。渠道根据商业方法的组织或功用预设，有其自身的构成逻辑与表现办法，并决议了数据也存在相对独立的构成逻辑。“渠道—数据”在功用、方位、途径等方面既是互相影响的概念体，一起又互相抽离于对方，在内化与交织中不断开展。

　　渠道具有其他经济体所无法比拟的特征与优势。美国学者奥利·洛贝尔（Orly Lobel）曾总结，渠道具有十大明显特色：超大规划、不生息资金的复生、裁剪买卖单元、（悉数买卖方针的）产品化、买卖用户化、逾越悉数权的获取办法、削减开支、削减准入壁垒、精准定价和动态反馈体系。 [2] 这些特征归纳了渠道在发生之时所具有的发明性方法的含义。当渠道的这些特色与不同组织体、商业范畴和商业方法相结合时，又能发挥不同的功用与效果。

　　渠道根据功用与结构不同而各异。在已有商业实践中，各种渠道一起引起了各种商场、作业的重新组合，并终究发明与取得价值。比方，Google和Facebook首要是供给查找与交际前言功用，Amazon、Etsy和eBay首要是商务商场，Airbnb和Uber则经过核算东西使现有事务发生深入改动。 [3] 类似的渠道功用定位与分类，一起也对应着经济学含义上的相关商场的分类与界定。美国众议院司法委员会2020年10月发布了一份长达400余页的《数字商场竞赛查询》陈述平别离对在线查找商场、在线商务商场、交际网络与交际媒体商场、移动运用商铺商场、移动操作商场、电子地图商场、云核算商场、语音帮手商场、浏览器商场、电子广告商场等十个商场的竞赛问题进行了剖析。 [4] 可见，渠道具有一些笼统含义上的、通用的经济学、买卖结构上的特征，而最首要的是其因为不同的商场范畴、定位与功用等而具有的差异性特征。这也直接决议了以渠道为中介衔接起来的不同主体之间的联络以及相应的数据生成途径。

　　我国为维护商场公平竞赛和维护顾客权益，从监管视点规制渠道，于2021年10月推出《互联网渠道分类分级攻略（征求意见稿）》。其间，根据渠道的衔接特点和首要功用，将渠道分为六类：（1） 网络出售类渠道：衔接人与产品（买卖功用）；（2） 日子服务类渠道：衔接人与服务（服务功用）；（3） 交际文娱类渠道：衔接人与人（交际文娱功用）；（4） 信息资讯类渠道：衔接人与信息（信息资讯功用）；（5） 金融服务类渠道：衔接人与资金（融资功用）；（6） 核算机运用类渠道：衔接人与核算才干（网络核算功用）。尽管从社会联络的视点动身，渠道系人与人之间构成的联络，可是从实际与技能的视点动身，渠道自身或许会衔接不同的主体与事物，然后具有不同功用。 [5] 实际上，着重渠道功用，也是在着重与杰出渠道的中心特征，即在发现现象、查询实际，了解相关主体之间的权力、职责、职责装备之时，无法脱离渠道自身的功用定位。在渠道功用存在差异性的根底上，数据生成也存在不同途径，然后影响不同主体之间的权力行使与约束。

　　无渠道，不数据。渠道在开展，随之而来的便是海量数据调集，占有数据的多寡也成为渠道是否具有竞赛优势的表现之一。不管是自然科学范畴仍是社会科学范畴，在谈论数据之时均以类型化的办法进行谈论。

　　自然科学一般按照时刻、空间、主体规模、全体数据的称号、单个数据的取值、计量单位、试算办法、数据来历等进行科学实践查询的分类； [6] 社会科学范畴也对数据予以类型化谈论，尤以个人数据、企业数据、公共数据等分类最具遍及共同，而其他分类也大多根据人类实践活动中对数据的知道提炼归纳而来。一起，也有学者将“经由信息体系和终端硬件/软件生成的数据”分为“展现性数据（I类）”和“辅佐性数据（II类）”，前者首要是可供用户消费的视频、图画、文字、界面等信息调集，后者则首要是为了完成某种商场根底设备的辅佐功用而构成的数据，例如身份认证、行为剖析、衔接匹配和声誉信誉等，然后构成认证数据、剖析数据、衔接数据和声誉数据等。 [7] 查询者从不同标准和视点对数据进行分类，丰厚了对数据的多维认知，并为后续相关原则的建构奠定了根底。

　　本文首要从渠道功用与数据生成之间联络的视角进行查询，更多执行于数据生成的主体。根据数据来历而将数据分为：用户数据、渠道数据以及用户、渠道协同生成数据。此等分类或许并非着眼于效果，而是着眼于数据生成的主体。

　　以渠道功用为根底的数据生成途径终究能否界定清楚？这是本文的中心问题之一。假如绝大大都渠道上的数据生成途径彻底无法界定或鸿沟不清，那么本文所谈论的主线问题将会是一个伪问题。首要需求厘清的是，此处的“生成”，是一种针对内容的本质含义上的生成（generate），而非技能含义上的发生（record）或转化（covert）。之所以着重此种“生成”的寓意，首要是为了防止一些误认或“偷换概念”，即以为“生成”仅仅一个客观含义上的技能转化进程，而非本质含义上内容的出产或发生。在此根底上，不管是已有实践仍是已有理论，结合不同的渠道功用，至少有适当一部分的数据生成途径能够厘清。当然，也有一些数据系渠道、用户等协同奉献生成，这使得渠道自身与数据生成之间存在必定交织。之所以从数据生成这个视点突进，是意在从归纳谈论数据权力问题进入对“渠道类型化→数据类型化→数据生成途径类型化→数据揭露/非揭露”根底上的数据权力的谈论，其不只联络到用户与渠道之间的联络，亦联络到第三方主体与用户、渠道之间的联络。

　　榜首，由用户生成内容的揭露的数据。互联网渠道的传统模型为在线购物渠道，此刻，渠道是一种买卖中介或许运营者的人物。可是，跟着渠道功用的不断丰厚，用户或顾客参加渠道数据载体生成的办法逐步发生，比方用户生成内容方法（User-Generated Content, UGC）。这一方法又或许分为杰出用户自身特性特征而且由用户生成的交际媒体渠道以及网络嵌入协同的类似于等方法。UGC方法带来了全新的理念和方法的改动。有学者点评，一家公司的产品规划在很大程度上取决于其内容奉献者的和谐尽力。从理论视点来看，用户生成内容导致一种状况，即公司的水平缓方位不再是其自身的挑选变量。 [9] 其间，交际媒体渠道与等也不相同，等更着重网络嵌入性， [10] 每个人都能够奉献，但每个人或许都仅仅全体作业中的部分，恰是这样的一种网络协同特征才发生了终究的全体内容。由用户生成内容的揭露数据的特征为：内容性 [11] 数据、由用户生成（与用户相联络、由用户账号操控）、在渠道上揭露展现。

　　第三，用户与渠道协同生成数据。此种景象实际上是用户与渠道之间的联络在渠道经济年代的集中表现。用户与渠道互相独立，但更互相依存。比方，即便是在UGC方法之中，也存在MCN（Multi-Channel Network）方法，由相关组织辅佐内容出产、运营、营销等，这是比较典型的协作方法；有些状况或许并无MCN相关组织参加，可是渠道对用户生成内容也有必定投入，然后为用户生成内容供给了附加值，此种景象也是一种用户和渠道的协同方法。再如，关于音频、视频的播映渠道，由其功用所决议，用户关于渠道的运用以及发生的数据，是一种痕迹类数据，这些数据的内容均由渠道供给，用户的运用行为痕迹少部分具有个性化的特征，大大都景象下则不具有个性化特征。不过，以为除内容之外的经由用户账户操控的痕迹类数据均系渠道生成，似并不客观。实践中对这部分数据的性质以及怎么运用等问题亦存在争辩。 [12]

　　用户兼具出产者与顾客两层人物。渠道的呈现适当程度上改动了已有经济方法乃至经济结构，其所会聚的海量数据价值特殊，从社会开展乃至人类开展的视点看，这些数据聚合体应当发挥更大价值。这些数据调集的有用运用能够增加顾客福祉。可是，不管是对数据调集价值的着重，仍是对数据的公共性或许社会效益的注重，都不意味着用户作为出产者的权力无关宏旨或答应以被渠道的权力所吸收。从渠道开展实践视点而言，“互联网企业极大依靠用户的奉献与发明，享有其团体劳作效果的价值，却并不供认其间的劳作联络”。 [13] 当人们谈论渠道与数据之时，多以网购渠道为原型，而并未根据渠道功用殊异以及数据生成的差分途径别离谈论。循此思路，在应然与实然之间存在敌对的实际布景下，着重与注重用户所享有的根据数据生成的出产者权力，殊为重要。

　　用户根据生成数据而享有的权力的性质纷歧。当人们运用“数据”概念之时，实际上已触及数据的不同类型与不相同态。在网购渠道、UGC渠道、音视频渠道、信息资讯类渠道等不同功用的渠道上，用户生成的数据存在差异。比较清晰的是，在UGC渠道特别是一些常识类交际媒体渠道上，人们或许会编撰相关文章、问题、答复、谈论等内容，有的内容彻底或许现已构成《著作权法》第3条所称的“著作”，即具有独创性并能以必定办法表现的智力效果。 [14] 也有学者以为，交际网站用户编撰的文字、拍照的相片或视频内容等数据由用户生成并由账户操控，很或许构成著作权法含义上的著作或录像制品而取得维护。 [15] 有的也或许会构成相应的演绎著作等多种办法。这是用户生成内容的数据应享有著作权的较为清晰的景象。

　　用户享有对其生成的其他无法归入著作权的数据的相应权力。上述用户享有著作权的鸿沟并不难供认，而那些无法归入著作权的由用户生成的数据的相关权力，才是在本文所欲谈论的“数据生成差分途径”之下更应注重的。在互联网年代，此种数据很多存在并揭露呈现。比方，用户在交际媒体上发布气候、心境、日常日子、实时状况等内容，或许上传图片、音频、视频等， [16] 一起或许附有相应的文字谈论。再如，网购渠道尽管是用户生成数据较少的场景，但用户也会在网购渠道、音视频渠道上作出相应的文字、图片点评等。包含由用户生成的内容的数据，难以被确以为具有独创性的著作，但又不能否定用户的奉献。 [17] 实践中，较多渠道在用户协议中清晰认可用户对其上传、发布、传输（或供给、发布、在运用渠道服务中构成）的文字、图片、音频、视频等各种办法的内容享有相应权力。 [18] 有的渠道用户协议中回避了对用户生成数据是否享有相应权力的知道或点评，而径自规矩渠道自身对用户发布的文字、图片、视频、音频等享有运用权。 [19] 这种表述尽管没有正面认可用户生成数据的权力，但从渠道以为其自身享有“运用权”这一点，在适当程度上可反推出渠道也认可用户享有在先的相应权力，然后渠道取得的则是一种“运用权”。在司法实践中，法院也肯认用户数据与渠道数据的区别，比方在有的案子中，法院以为，用户数据、渠道数据资源能够作出较为清晰的区别，数据收集主体在此进程中尽管付出了必定的劳作，但并未提高用户信息的质量，换言之并未供给发明性劳作效果，故数据收集主体仅有权享有其劳作所增加的价值而不是原始数据的悉数价值。单一用户数据权益的归属并非谁操控谁享有，运用别人操控的用户数据只要不违背“合法、合理、必要、不过度、征得用户赞同”的原则，一般不该被确以为侵权行为。 [20]

　　在已有的权力体系和种属分类中，尚难以将除著作权之外的数据权力彻底归类，只能相对归纳地将其定位为用户权益。需求着重的是，此种权力的客体除指向用户生成的内容性数据之外，实际上与用户自身密不行分。即，关于一个无法判别来历的内容性数据，谈论其相应权力归属似并无含义。因而，此处界定的生成的数据，应是与用户相联络并由用户账号所操控的揭露数据。

　　用户生成数据的权力表现出多层次性。只要从数据生成视点查询，才干了解此种权力的不相同态与不同层次。可是，尽管用户生成数据应享有相应权力，但这一权力在实践与理论研讨中却往往或许被忽视。一方面，关于数据的效果，当下好像愈加注重数据调集或许海量数据怎么发挥出产要素的效果与功用，关于数据权属在权力装备上更倾向于将其分配给渠道端或许社会公共利益，而忽视用户应享有的权力。另一方面，已有的一些事例首要聚集于渠道之间的数据竞赛，关于用户权力，或许只将其视为完成渠道权益的一种手法，而非从用户权力的行使与维护自身动身。故此，着重与注重用户生成数据的权力，在当下具有十分重要的含义。

　　从数据生成的差分途径能够查询到，数据由用户、渠道以及二者协相等几种办法生成，用户和渠道然后别离享有相应权益与权力，不管是权力的行使仍是维护，都以此为根据和根底。关于这一权力，又触及两个方面的问题：一是渠道运用用户生成数据的工业权益分配；二是用户怎么行使自己的权力及其约束。关于前一个问题，囿于其杂乱性和本文谈论焦点，暂不进行专门谈论。此处首要聚集于后一问题的谈论。

　　用户有权行使自身生成数据的相关权力。如前所述，根据数据差分生成途径的实际，用户有权对其自身生成的数据享有相应权力。这也意味着，用户对其自身生成的数据有权处置，其有权答应相关主体运用，亦有权不答应或许回绝相关主体运用。在通行的渠道实践中，大都渠道都在用户协议中规矩，关于用户生成数据所享有的权力，渠道取得相应授权或运用权。还有渠道规矩，渠道享有可再答应第三方运用的权力以及相关诉讼权力等。 [21] 网络年代最大的特征，即在于用户与渠道之间的互相依存、一起开展的联络。渠道的开展离不开用户数据的运用，而用户也依靠各类渠道完成自身的买卖、交际、文娱等意图。因而，在渠道用户协议中一般单独约好渠道已取得用户的授权，这也一起意味着渠道若运用用户生成的数据，其合法性与合理性根底系来历于用户授权。而大都状况下，渠道所获授权均为非排他性的授权。需求留意的是，用户协议作为渠道单独供给的格局合同，关于相关条款的效能，在发生胶葛时，仍有再检查与供认的必要。

　　用户行使自身生成数据的权力不该遭到不合理的约束。实践中，渠道关于是否约束用户权力行使存在必定差异。有的彻底不约束用户权力，用户可自行授权第三方以任何办法运用其生成的数据； [22] 有的则首要针对抓取数据的办法予以约束。全体而言，渠道并不约束用户行使相应权力，仅仅对一些特殊状况予以约束。

　　在数据生成的差分途径中，多主体协同奉献数据时怎么分配权力是比较杂乱的问题。用户与用户、用户与渠道协同奉献的数据应按照其奉献度予以考量。关于网购电商渠道、资讯类渠道、音视频类渠道而言，用户与渠道、用户与用户之间协同奉献数据的景象并不明显；而就UGC渠道而言，则存在不少协同奉献的景象，在权益组织上有必要注重。对此，大致可分为如下景象：

　　榜首，用户与用户协同奉献所享有的权益。有的渠道根据自身的功用定位，存在多人参加生成数据内容的景象，这些数据理应由参加生成数据的多人一起享有权益。在实践中，渠道用户协议中或许存在不同的约好。比方，有的渠道协议规矩，关于此种景象，相应权益由参加生成数据内容的主体享有， [23] 实际上仍是由多人一起享有权益，渠道享有前述说到的运用权或用户免费授权。可是，在有的用户协议中，关于多人修正的内容，渠道协议中却规矩相应常识产权由渠道享有。 [24] 关于后一种景象，用户有权回绝接受此规矩并有权建议其享有相应权益。

　　第二，用户与渠道协同奉献所享有的权益。在实践中，有的渠道会针对单个用户的状况，参加打造其用户形象、帮忙用户开展等，这种是比较典型的协作协同奉献数据内容的景象，简直归于一起协作，奉献度可谓不相上下，权益享有也应相对均匀。若渠道仅供给面向悉数用户的免费功用，怎么供认权益享有的程度？关于此种景象，若从数据内容生成视点而言，较难以为归于用户与渠道之间协同奉献，此刻仍应以数据内容生成为根据，供认相应权益由用户享有，用户有权行使相应权力。渠道如若以为自身奉献较大，有权行使相应权力，则应证明自己关于用户生成内容有满足的奉献度，如若其有根据约束用户的权力行使，也应合份额，而不能随意扩展此种约束的标准。

　　值得一提的是，渠道之间抓取用户生成数据的行为的合法性与合理性根底仍是用户的授权。近年来，关于渠道间数据抓取的问题，谈论的要点好像只集中于渠道之间的数据传输应采纳何种数据办理方针，而忽视了数据抓取终究是否触及用户授权的问题，在HiQ Labs,Inc. v. LinkedIn Corporation案中有所表现。 [25] 这一点有必要注重。别的，近一两年来热议的渠道数据互联互通方针，旨在处理的是渠道之间敞开和互联互通，以提高渠道和数据资源整合功率的问题。可是，即便是渠道之间的互联互通，也并不意味着第三方渠道就能够天经地义地爬取由用户生成、揭露的数据，理论上其仍应当取得用户的授权，只不过因为互联互通方针的存在，而不再要求第三方渠道有必要取得这一授权罢了。第三方渠道对用户生成数据爬取的合理性根底也依然在于用户关于在先渠道的授权。从上述对用户协议的查询和总结能够看到，关于用户生成数据的部分，一般是在用户协议中约好将其授权给渠道运用，这就使得渠道运用用户数据具有了合理性。在此根底上，如若渠道之间完成互联互通，则意味着第三方渠道就会根据用户对在先渠道的授权而取得相应爬取数据或运用数据的合理性根底，即用户对在先渠道的授权，可视为后续第三方渠道爬取用户数据的合理性根底。易言之，彻底抛却用户对在先渠道的授权而谈论数据爬取是并不客观的。如若用户并未对在先渠道授权或许已事前声明不答应任何第三方爬取或运用，则意味着任何第三方都无权爬取或运用。

　　关于未取得用户授权而运用用户生成数据或许运用用户数据或许给用户带来晦气点评、损害用户声誉权的，应承当相应侵权职责。尽管本调对用户生成数据权力的维护，可是互联网年代，信息传达的底层逻辑会有所改动。比方，用户在某个交际媒体渠道上展现相关内容，他（她）也一起期望能有更多人看到，乃至期望自己的“构思行为”能够敏捷走红。这也是在前文所述美国众议院司法委员会《数字商场竞赛查询》陈述中说到的，交际媒体渠道的功用首要是促进内容的分发和消费。实际上，他们也期望自己的内容能够在其他渠道分发和消费。可是，假如用户回绝授权渠道运用其数据或许回绝被爬取，则相关渠道应停止运用，如用户证明自己受有丢失，渠道应承当相应损害赔偿职责。

　　有一种景象值得注重，即用户生成的揭露的数据被运用或被转发，或授权其他渠道运用自己的数据，后续用户或渠道在运用用户生成的数据之时，若对用户发生不良影响、构成晦气点评或许令用户发生必定精力上的不安之时，用户有权要求相关主体停止运用并删去与其自身相关的数据。比方，取得授权的主体运用用户生成数据的内容之时尽管并未改动内容自身，但在内容编列或许周边信息上配有一些或许会对用户构成晦气点评的内容，如触及色情、灰色地带等，这就或许使整个数据的揭露呈现的性质或点评发生改动。如若此种晦气点评或晦气影响足以到达损害用户声誉权的程度，相关主体应承当损害赔偿职责。再如，有的用户或许宣布了一些在世人看来并不恰当的言辞，而这一音讯被其他用户或渠道纷繁转发，尽管并未增加其他晦气要素或点评，但此种音讯的分散或许会给用户带来精力、心理上的不安乃至声誉减损，此刻该用户有权要求其他用户或渠道删去相关内容。总归，用户生成数据的权力在遭到损害之时，有权取得相应救助。

　　暂时不考虑数据作为出产要素的公共利益价值，在“用户—渠道”这一两造联络的横截面上，用户生成数据的权益（权力）与渠道生成数据的权益（权力）在适当程度上能够区别。从现在关于数据权属（权益）[26]的争辩来看，首要包含权益途径（工业法/赋权）与竞赛法途径（行为规制）两种思路。前者不难了解，但即便是后者，其实也是以渠道是否享有相关权益为条件，以此作为供认是否构成不合理竞赛行为的定性根底。换言之，两种途径并非彻底含义上的敌对或非此即彼，只不过二者处理的是不同层面上的问题。渠道的数据权益相对而言是不难供认的，要害是在赋权之时怎么权衡利益分配的问题。渠道的数据权益广义而言包含数据权属，但本文更多将其放置在别的一个层次，即在反不合理竞赛的范畴下怎么判别渠道所具有的竞赛性利益，并企图总结提炼渠道竞赛性利益的判别标准。

　　数据具有工业性价值。近年来关于数据权属的谈论较为火热，具有共同的是数据具有工业性价值，而经过何种途径供认、调整、维护这一工业性价值存在争辩。这些争辩首要集中于数据能否赋权，以物权为原型仍是以常识产权为原型，以物权权能为根底仍是将其作为一个全体进行权力装备，以权力束观念为根底仍是以大陆法系的工业权力观念为根底。因为这是一个触及较多内容的问题，本文篇幅有限而且着力点尚不在此，较难彻底证明，但借助于这些争辩至少能够对几个根底问题予以剖析和弄清，以供认相关问题谈论的条件与鸿沟：一是渠道的数据指向什么；二是以权力视点查询能否解说数据问题；三是渠道数据权益问题的重要性。

　　渠道数据权属的鸿沟具有适当的供认性与或许性。关于企业/渠道数据权属的谈论，现在已有较多观念，包含客体否定说 [27] 、企业原始取得说 [28] 、数据新式工业权（数据财物）说 [29] 、数据用益权说 [30] 以及大数据有限排他权说 [31] 等。关于渠道数据的界定，如本文榜首部分（二）中说到的，系指去个人标识化（脱敏）、经加密、经算法加工发掘、具有（交流）价值与技能可行性的数据。这就意味着，咱们所谈论的渠道数据已然不再是最原始的由0或1数位所构成的比特，假如动辄堕入这样一种着重原始形状的知道，则数据的绝大部分问题都没有谈论的必要了。而在不断深化、固化的主体联络中，数据权力的谈论毫无疑问是重要的，因为渠道功用之分殊、数据生成之不同途径与特征，使得不管是用户仍是渠道都构成了一种实际上的利益分配联络，而不管是回应此种已有社会联络的供认，仍是面向未来社会联络的利益分配，以工业法为底层逻辑都极为必要。大陆法系和英美法系的工业法体系的构成逻辑并不相同，在传统的普通法中，悉数权人经过创设“未来权益”（future interests）去操控其工业的未来运用，而大陆法系受制于有限类型的工业权益只能回应已供认的社会联络。[32]可是这种不合也并非肯定不行谐和，大陆法系在开展新类型的工业权益之时也相同需求考虑利益分配，而且不扫除面向工业创设以未来运用为方针的工业权益。当然，不得不供认的是，在大陆法系当下的物权法体系中，数据较难归入已有的物权类型，但从广义的工业权特性的视点查询，其明显已具有价值性、分配性和必定含义上的排他性。

　　公共性的考量仅为外部要素。数据体量越大，运用其进行核算、决议计划的价值就越大，这一点也是具有共同的。可是在当下谈论数据权属之时，不考虑用户权益、渠道权益，而直接以公共性为利益权衡标准，好像并不契合数据自身发生的逻辑与实际。申言之，公共性仅为第二性考量要素。不然，对用户权益与渠道权益的谈论将无任何含义，用户的奉献与渠道的奉献也将彻底被疏忽，这也并不契合经济学上对经济行为的激励机制。在此根底上，在渠道竞赛之时，应当进一步供认渠道的数据权益，规制不合理竞赛行为，以构成公平的商场竞赛次序。

　　渠道的数据权益也是根据渠道自身对数据的生成与投入而发生的。行文至此，“生成”一词的含义已根本清晰。其并非一种单纯的技能含义上的帮忙，而是一种本质内容上的生成。渠道是否具有数据权益，大致可从两个视点剖析：一是在渠道与用户这一相对的联络中，用户生成的数据与渠道生成的数据，不管在规模上仍是渠道、用户所享有的权力上，关于这些内容，一般在用户协议中均有所约好，以此区别“你的仍是我的”；二是从数据、渠道等自身的价值动身，为使数据发挥更大的效果，渠道会经过技能的运用而使数据增值或有更大的运用价值，而且渠道关于这些数据享有相应权益。大致包含以下两种景象：

　　榜首，渠道关于自身生成数据所享有的权益。在构建自身的设备之时，网购渠道、UGC渠道、音视频渠道等根据自身的功用定位，或许会针对不同的景象规矩不同的内容， [33] 但全体上是根据自身生成相关内容而享有相关权益。

　　第二，渠道根据投入与奉献而享有相关权益。渠道自身生成的数据以及经过算法加工的数据归于渠道。不同数据当然不只意味着在用户与渠道之间进行区别，也是为了清楚数据权益的鸿沟，更重要的是，在科技赋能的根底上，数据能够发挥更大的价值。“数据作为新式出产要素”，其间的“数据”实际上包含多种类型的数据，或许包含个人信息匿名化处理后的信息，渠道自有的信息或数据，渠道自身生成的数据，根据技能介入而构成的认证数据、剖析数据等。这些数据经由算法以及技能的参加，构成新的数据，以协助渠道自身或许公共性含义上的计算、剖析、决议计划以及提高社会福祉等多种方针的完成。

　　根据劳作理论以及此种劳作投入是否发生增值价值等，前述经算法加工发掘而增值的数据，具有商业秘密的特点。 [34] 这一观念也是在不断争辩中逐步构成的。当下所谈论的数据产权、数据确权等问题，实际上也首要聚集于这部分数据。在此前绵长的“小数据年代”，线下运营者或数据持有主体，对所把握的数据进行计算以及后续运用好像并无争议。只不过在进入“大数据年代”之后，数据体量的剧增以及算法的参加，使得数据发生了“质”的腾跃，能够发挥更多价值。当然，关于此形状的数据，有数据调集、数据聚合等多种描绘性概念，但其本质仍为数据的多种样态，因而本文并未就此特别区别。有学者也将此种理论归纳为数据出产理论。 [35] 可见，上述关于经算法加工发掘而增值的数据具有商业秘密的特点这必定性具有必定解说力。

　　数据竞赛成为近年来渠道竞赛的首要焦点问题之一。数据作为数字经济开展微观与微观上的重要根底，既要经过一种客观实际含义上的渠道数据权益供认不同主体权益的边界，又要经过数据互联互通等方针更好地激起数据的潜能。二者尽管在价值与方针上异曲同工，可是在微观个案上不免存在必定抵触。怎么既处理好微观的胶葛，又能在全体上促进开展，也成为留给司法裁判的一道难题。

　　渠道数据竞赛中的数据权益解析多适用反不合理竞赛法。经过前文对用户、渠道数据权益的剖析可看出，有的权益可归为著作权，有的尚难以归入法定权力之中，因而有一些触及渠道数据权益的内容由常识产权法调整，而有一些尚难由常识产权法调整，只能交由反不合理竞赛法调整。在适当程度上，反不合理竞赛法对不受常识产权法维护的智力效果的维护起到了重要的弥补性效果。 [36] 从近年来的司法实践来看，反不合理竞赛法较好地发挥了相应效果，但也有需求反思之处。

　　司法实践中，法院对数据不合理竞赛案子“一般选用三部曲的办法来剖析证明，即原告是否享有涉案建议数据的工业权益、被告的被控行为是否构成不合理竞赛、被告应否以及怎么承当法令职责” [37] 。这样的审理思路也与《反不合理竞赛法》的文本根本共同，即第1条、第2条、第17条中着重的“权益”、不合理竞赛行为的供认以及相应法令职责的承当。一起，也有学者提出，规制数据竞赛行为的要害在于剖析“数据驱动竞赛给顾客和竞赛者带来的福利改动”与“竞赛者所遭受的丢失”之间的量化联络，然后判别被诉行为是否会导致社会全体福利的减损。 [38] 申言之，反不合理竞赛法的主旨是要“鼓舞和维护公平竞赛”，而并非肯定地维护一种“静态”含义上的在先权益，因而供认相应行为是否构成不合理竞赛行为之时应进行利益衡量。近年来各地法院也针对此测验出台必定审判指引或裁判思路， [39] 企图在用户权益的着重、渠道权益的维护以及鼓舞和维护公平竞赛等几者之间取得平衡。

　　反不合理竞赛法一般条款的适用不宜泛化与扩展。在处理数据竞赛胶葛中，《反不合理竞赛法》第2条为首要根据。第2条第1款规矩，运营者在出产运营活动中，应当遵从自愿、相等、公平、诚信的原则，恪守法令和商业品德。尽管规矩了商业品德，但对商业品德的解说也应有相应供认标准和参阅要素，比方职业常规、职业自律公约以及契合顾客利益和社会公共利益的运营标准与品德原则等。而特别需求留意的是，应防止适用反不合理竞赛法一般条款之时的泛品德化点评， [40] 这样才干在静态权益与动态竞赛，微观权益维护与微观公平竞赛等几者之间取得平衡。不契合权益维护观的竞赛促进不契合最根本的公平原则，比方前文说到的HiQ Labs,Inc . v. LinkedIn Corporation之中关于用户权益只字不提，只一味着重揭露数据可获取，对单个并不公平。而不契合竞赛观的静态权益维护也或许在适当程度上无法促进公平竞赛，比方过于着重“先占优先”的渠道权益，也会对竞赛与顾客福祉构成必定负面影响。因而，既不能不走，又不能走得太远，应当是处理渠道数据竞赛的一个根本思路。

　　近年来，以数据为中心板块之一的数字经济的开展，给人们的世界观、办法论和知道论都带来了不同程度的冲击与应战。微观层面上，当人们将目光聚集于数字经济开展一端之时，敞开、互通、社会利益、公益性等成为干流言语，而怎么落地却没有找到最佳答案；中观层面上，不同的范畴、以渠道为代表的不同载体别离承载着不同的功用，而在相同或类似功用的渠道之间又存在必定竞赛；微观层面上，不同渠道之上的渠道主体、用户主体又别离享有不同的权益，当一系列问题一起呈现之时，人们就需求在不同层面上知道这些问题，并相对有用地处理这些问题，这毫无疑问存在较大难度。

　　域外的经历有必定参阅含义，但有时也走得过远，未必是最佳参阅。当然，这首要也是因为各国在开展进程中的社会根底、社会布景并不相同，面临详细的范畴开展也秉持不同的价值观与办法办法。我国的司法裁判在面临数据竞赛胶葛之时总结了较好的经历，但也仍需在动态的竞赛观与静态的主体权益观之间寻求平衡，特别是应将裁判的天平愈加歪斜向或许被社会经济开展所掩盖的用户权益。综上观之，只要在不同层次、不同横截面上了解、剖析这一系列问题，才干了解数据权益、数据竞赛的全貌，也才干就相应规矩装备与定分止争作出回应或预判。

　　[2] 拜见〔美〕奥利·洛贝尔：《共享经济监管：自治、功率和价值》，载《举世法令谈论》2018年第4期，第48—49页。

　　[5] 在司法裁判实践中，在对产品或服务的性质供认之时，也会考虑渠道功用。比方，在有的案子中，法院以为，“……两被告的被控侵权软件作为运营性用户运用于个人微信渠道中的商业化营销东西，已异化了个人微信产品作为交际渠道的根本功用……”。拜见杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1987号民事判定书。

　　[6] 拜见邓力：《数据分类的重构》，载《我国计算》2022年第2期，第64页。实际上，自然科学范畴关于数据分类的谈论不在少数，本文仅引用了一篇相对而言归纳较为全面的文章中的分类。

　　[7] 拜见胡凌：《数字经济中的两种工业权：从要素到架构》，载《中外法学》2021年第6期，第1585页。

　　[8] 拜见姚佳：《企业数据的运用原则》，载《清华法学》2019年第3期。

　　[11] “内容性”包含的内容较多，关于用户上传的文字、图片、视频等内容，有的可确以为著作权法含义上的著作，有的尽管并非著作，但也包含必定的非创造性的表达，此处统归为内容性数据。

　　[12] 拜见上海市第二中级公民法院（2021）沪02民终3091号民事判定书。

　　[13] 胡凌：《互联网与公共范畴：工业与劳作的视角》，载《网络法令谈论》2013年第2期，北京大学出书社2013年版，第63页。

　　[14] 比方，有的渠道用户协议中规矩，用户在××渠道上宣布的悉数原创内容（包含但不限于答复、文章和谈论），著作权均归用户自己悉数。需求阐明的是，本文对一些渠道的用户协议予以查询，相关问题剖析中不罗列相关渠道称号，但总结提炼的内容均有根据和出处。

　　[15] 拜见崔国斌：《大数据有限排他权的根底理论》，载《法学研讨》2019年第5期，第7页。

　　[16] 关于UGC渠道用户运用的材料是否触及常识产权维护或是否已取得合法授权等问题，在加拿大版权法范畴有所谈论。有学者以为在Théberge案中，加拿大最高法院将版权法描绘为“在促进鼓舞和传达艺术和智力著作的公共利益与为创造者取得公平的报答之间的一种平衡”，该法院将侵权的法定破例状况描绘为“用户权力”，然后将其与版权悉数人的权力同等。在Bell案中，法院声明：用户权力是促进版权法的公共利益方针的重要组成部分。因而，作为侵权的破例，UGC即用户生成内容的破例是旨在完成版权法所根据的公共方针方针的立法平衡的一部分。See Teresa Scassa, Acknowledging Copyright’s Illegitimate Offspring: User-Generated Content and Canadian Copyright Law , in Michael Geist ed., The Copyright Pentalogy：How the Supreme Court of Canada shook the Foundation of Canadian Copyright Law, University of Ottawa Press, 2013, p.435.当然，本文的“用户的权力”“用户生成数据所享有的权力”，与这篇论文中谈论的“用户权力”并非同一概念，这篇文章中谈论的用户权力更类似于在UGC渠道上用户运用相关常识产权时的一种合理运用或破例景象。

　　[17] 渠道的功用不同，关于用户生成数据的权力的规矩也不尽相同。比方，网购类渠道一般会对此问题进行规矩；资讯类、音视频类渠道根本上均未清晰规矩用户生成数据的权力；而UGC渠道有的不只规矩用户权力，还根据交际媒体所具有的内容的分发和消费等特性，并不约束用户对第三方的授权运用，有的则会约束第三方获取用户生成数据的办法。

　　[18] 比方，有的用户协议规矩，“用户在运用本服务中所发生内容的常识产权归用户或相关权力人悉数，除非您与××还有约好”。再如，有的用户协议规矩，“关于您供给、发布及在运用××渠道服务中构成的除个人信息外的文字、图片、视频、音频等非个人信息，均不会因上传、发布等行为发生常识产权、肖像权等权力的搬运”。再如，有的用户协议规矩，“您在运用××渠道软件及相关服务时上传的内容（包含但不限于文字、图片、视频、音频等各种办法的内容及其间包含的音乐、声响、台词、视觉规划等悉数组成部分）均由您原创或许已获合法授权（且含转授权）。您经过上传、发布所发生内容的常识产权归属您或原始著作权人悉数”。

　　[19] 比方，有的渠道用户协议规矩，“××渠道对××内容（××内容即指用户在××渠道上发布的信息，例如文字、图片、视频、音频等）享有运用权”。

　　[21] 比方，有的用户协议规矩，“除非咱们另行阐明，在法令答应的规模内，您免费颁发××非排他的、无地域约束的答应运用（包含存储、运用、仿制、修订、修正、发布、展现、翻译、分发上述信息或制造派生著作，以已知或日后开发的办法、媒体或技能将上述信息归入其它著作内等）及可再答应第三方运用的权力，以及能够自身名义对第三方侵权行为取证及提起诉讼的权力”。

　　[22] 比方，有的用户协议规矩，“用户可授权第三方以任何办法运用，不需求得到××渠道的赞同”。有的也规矩，“用户有权将在××渠道上发布的内容授权给别人运用”。

　　[23] 用户宣布、转载的悉数内容（包含文字、图片、音频、视频等各种办法）及其他附属品的版权归原作者悉数。从其他站转载的内容，需求恪守原悉数站的版权声明，其版权归属以其声明为准。关于用户宣布到××渠道上可揭露获取区域的任何内容，视为用户赞同××渠道在全世界规模内具有免费的、永久性的、不行吊销的、非独家的和彻底再答应的权力和答应，包含但不限于运用、仿制、修正、改编、出书、翻译、据以创造衍生著作、传达、扮演、放映、展现和推行此等内容（全体或部分），和/或将此等内容编入当时已知的或今后开发的其他任何办法的著作、媒体或技能中。用户赞同××渠道的其他用户对其宣布的可揭露获取区域的任何内容进行恣意修正和部分删去。用户发布内容系从其他网站转载而顺便有原网站的著作权声明在外。

　　[24] ××上可由多人参加修正的内容，包含但不限于问题及弥补阐明、答案总结、论题描绘、论题结构，悉数参加修正者均赞同，相关常识产权归××渠道悉数。

　　[25] 渠道抓取数据的典型事例即美国HiQ Labs,Inc. v. LinkedIn Corporation案，但其间并没有提及用户权力。笔者以为，该案尽管在世界规模内颇受注重，但也有许多值得反思之处。该判定实际上与美国一直以来关于互联网工业开展的情绪严密相关，即一种敞开式开展的情绪。只要不触及诈骗以及损坏合法的技能办法，数据的揭露就意味着答应别人运用，而不问其数据归属与权力主体。可是，若此种观念是一种共同或被遍及认可的话，LinkedIn公司为何还要对怎么维护用户信息的问题提出质疑？可见判定所持观念也存在较多争议。就判定自身而言，在彻底未证明用户权力与渠道权力的状况下，即得出揭露数据即意味着可敞开获取，是否有一些走得过快过远了呢？

　　[26] 一般状况下，关于数据权属的谈论首要被置于个人数据、企业数据和公共数据的分类之下。因为本文首要聚集于用户与渠道之间的联络，因而关于企业数据的概念更多以渠道数据或渠道生成的数据等概念予以替代。当然，严厉来讲，企业数据与渠道数据存在穿插与重合，只不过在渠道场景下，愈加聚集于渠道的数据权益问题罢了。

　　[27] 拜见梅夏英：《数据的法令特点及其民法定位》，载《我国社会科学》2016年第9期。

　　[28] 拜见程啸：《论大数据年代的个人数据权力》，载《我国社会科学》2018年第3期。

　　[29] 拜见龙卫球：《数据新式工业权构建及其体系研讨》，载《政法论坛》2017年第4期。

　　[30] 拜见申卫星：《论数据用益权》，载《我国社会科学》2020年第11期。

　　[32] 〔美〕詹姆斯·戈德雷：《私法的根底：工业、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法令出书社2007年版，第73—74页。

　　[33] 比方，有的用户协议规矩，“公司在××软件及相关服务中供给的内容（包含但不限于软件、技能、程序、网页、文字、图片、图画、音频、视频、图表、版面规划、电子文档等）的常识产权归于公司悉数。公司供给××渠道及相关服务时所依托的软件的著作权、专利权及其他常识产权均归公司悉数”。再如，有的用户协议规矩，“××在本服务中供给的内容（包含但不限于网页、界面规划、版面结构、文字、音频、视频、图片或其他材料等）的常识产权归××或相关权力人悉数。除还有约好外，××供给本服务时所依托的软件、体系等的著作权、专利权及其他常识产权归××悉数”。再如，有的用户协议规矩，“××运营方是××渠道及××产品中悉数信息内容的悉数权及常识产权权力人。前述信息内容包含但不限于程序代码、界面规划、版面结构、数据材料、账号、文字、图片、图形、图表、音频、视频等，除按照法令法规规矩应由相关权力人享有权力的内容以外”。再如，有的用户协议中规矩，“××是本软件的常识产权权力人。本软件的悉数著作权、商标权、专利权、商业秘密等常识产权，以及与本软件相关的悉数信息内容（包含但不限于文字、图片、音频、视频、图表、界面规划、版面结构、有关数据或电子文档等）均受中华公民共和国法令法规和相应的世界公约维护，××享有上述常识产权，但相关权力人按照法令规矩应享有的权力在外”。再如，有的用户协议中规矩，“咱们在本产品和服务中供给的悉数内容（包含但不限于软件、软件称号与商业标识、产品界面、文字、图片、音频、视频等）的常识产权悉数归咱们悉数或享有相关授权权力”。

　　[34] 有学者以为，以合法构成的规划性数据调集为客体，并采纳办法办理的可揭露性技能数据和运营数据等信息，可界定为商业数据权。商业数据的适格性包含受维护数据的合法性、调集性、办理性、可揭露性和商业价值性。拜见孔祥俊：《商业数据权：数字年代的新式工业产权——工业产权的归入与权属界定三原则》，载《比较法研讨》2022年第1期，第92—97页。

　　[35] 拜见高富平：《数据出产理论——数据资源权力装备的根底理论》，载《交学》2019年第4期，第11页。

　　[36] 拜见王晓晔：《再论反不合理竞赛法与其相邻法的联络》，载《竞赛方针研讨》2017年第4期，第7—9页。

　　[37] 祝建军：《数据的常识产权司法维护》，载《公民司法（运用）》2022年第13期，第19页。

　　[38] 拜见杨明：《数据驱动竞赛规制的根本认知与办法论》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期，第14—16页。

　　[39] 比方有的法院也曾谈论过，关于运营者是否对数据享有竞赛性权益，应结合数据类型考虑，并检查是否取得用户授权或有其他合法性根底等。而对数据抓取也应从技能办法、是否违背职业常规、是否本质性处理相关数据等内容视点进行查询。

　　[40] 拜见蒋舸：《关于竞赛行为合理性评判泛品德化之反思》，载《现代法学》2013年第6期，第87—88页。

　　本文选自《北律谈论》第22卷第2辑，北京大学出书社2023年版，第1—17页，是有关“渠道、数据与算法”这一前沿范畴的专题论文。回来搜狐，检查更多